С 1 января 2008г. вступили в силу:
- часть 4 ГК РФ, в соответствии с Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ,
- изменения в пп.26 п.2 ст.149 НК РФ, в соответствии с Федеральным законом от 17 мая 2007 г. N 85-ФЗ "О внесении изменений в главы 21, 26.1, 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации".
Данные правовые акты внесли существенные изменения в договорную практику, бухгалтерский учет, усилили ответственность конечного пользователя, незаконно использующего Программы. Вплоть до ликвидации предприятия, уголовной ответственности и полного возмещения убытков Правообладателю.
Не для кого не секрет, что на сегодня возросло взаимодействие служб безопасности крупных Правообладателей (Microsoft, Adobe, Corel, 1C) с правоохранительными органами, кометентность которых (за счет этого) в области права интеллектуальной собственности сильно возросла.
Теперь уже типичны ситуации, когда Клиенты прибегают к нам с выпученными глазами за быстрыми и качественными схемами лицензирования (ой, пришла проверка), а системные администраторы Клиента боятся писать докладные записки руководству о необходимости купить лицензионные Программы (при приобщении такой записки к делу в суде, действия администратора и руководства могут быть квалифицированы, как сговор).
В этой статье я собрал наиболее часто втречающиеся вопросы наших Клиентов, возникающие при приобретении неисключительных прав на программное обеспечение, и попытаюсь дать на них ответы с точки зрения договорного права.
Вопрос №1: Как Кленту правильно приобрести необходимые Программы и какие документы должен при этом предоставить Поставщик?
Ответ №1: Клиент может приобрести программное обеспечение несколькими способами:
1. Приобрести коробочную версию программы (коробка включает в себя экземпляр программы на информационном носителе, руководство пользователя и т. д.).
- Клиент, нарушая целостность упаковки коробки (и\или при первом запуске программы или при ее активации), заключает с Правообладателем программы лицензионный договор присоединения (п.3 ст.1286 ч.4 ГК РФ), в котором Правообладатель на определенных условиях предоставляет Клиенту право использования программы на основании неисключительной лицензии (неисключительное право).
- Распространение таких экземпляров программ допускается без согласия Правообладателя и без выплаты ему вознаграждения (ст.1272 ч.4 ГК РФ) по обычному договору купли-продажи.
- Поставщик предоставляет Клиенту в момент передачи коробки оригиналы: счета, счета-фактуры, товарной накладной.
- Стоимость коробки облагается НДС по ставке, действующей на момент продажи (поскольку на момент продажи лицензионный договор о предоставлении Клиенту права на использование программы не заключен, см. пп.26 п.2 ст.149 НК РФ).
2. Приобрести предустановленную программу (OEM) в составе новой ПЭВМ.
- Клиент при первом запуске предустановленной программы (или при ее активации) заключает с Сборщиком ПЭВМ лицензионный договор присоединения (п.3 ст.1286 ч.4 ГК РФ), в котором Сборщик на определенных условиях предоставляет Клиенту право использования предустановленной программы на основании неисключительной лицензии в составе полностью новой ПЭВМ.
- Купля-продажа таких предустановленных программ после их установки допускается исключительно в составе ПЭВМ, без согласия Правообладателя и без выплаты ему вознаграждения (здесь необходимо читать лицензионный договор присоединения).
- Купля-продажа таких программ до их установки Сборщиками ПЭВМ возможна только: по лицензионному\сублицензионному договору (ст.1235-1238 ч.4 ГК РФ), с обязательной выплатой вознаграждения и с обязательного согласия Правообладателя, выраженного в письменной форме (п.1 ст.1238 ч.4 ГК РФ). К слову, это согласие Правообладатель может передавать по всей цепочке договоров.
Здесь есть интересный момент. Поскольку Сборщик ПЭВМ покупает неисключительную лицензию без НДС, а реализует ее в составе ПЭВМ с НДС, Сборщику на стоимость лицензии необходимо сделать дополнительную наценку в 18%.
- Поставщик предоставляет Клиенту в момент передачи ПЭВМ оригиналы: счета, счета-фактуры, товарной накладной.
- Стоимость программы включена в стоимость ПЭВМ и облагается НДС по ставке, действующей на момент продажи (поскольку на момент продажи лицензионный договор о предоставлении Клиенту права на использование программы не заключен, см. пп.26 п.2 ст.149 НК РФ).
Обратите внимание.
Установка таких программ (OEM) возможно только Сборщиком ПЭВМ, и только предустановкой на новую ПЭВМ (до факта передачи ПЭВМ Клиенту).
Обратите внимание.
В товаросопроводительных документах обязательно должна быть отметка о предустановленной программе в состеве ПЭВМ.
3. Приобрести право использования программы на основании неисключительной лицензии.
- Клиент заключает с Поставщиком сублицензионный договор, на условиях которого Поставщик предоставляет Клиенту право использования программы на основании неисключительной лицензии.
- Клиент при первом запуске программы (или при ее активации) заключает с Правообладателем программы лицензионный договор присоединения (п.3 ст.1286 ч.4 ГК РФ), в котором Правообладатель на определенных условиях предоставляет Клиенту право на использование программы.
- Купля-продажа прав на использование таких программ возможно только: по лицензионному\сублицензионному договору (ст.1235-1238 ч.4 ГК РФ), с обязательной выплатой вознаграждения и с обязательного согласия Правообладателя, выраженного в письменной форме (п.1 ст.1238 ч.4 ГК РФ). Это согласие Правообладатель может передавать по всей цепочке договоров Правообладатель -> Дистрибутор -> Поставщик (Реселлер).
- Поставщик передает Клиенту в момент предоставления неисключительной лицензии оригиналы: счета, счета-фактуры, акта приемо-передачи прав.
- Стоимость прав использования программ на основании неисключительной лицензии не облагается НДС в соответствии с пп.26 п.2 ст.149 НК РФ.
Обратите внимание.
Предоставление права использования программ на основании неисключительной лицензии совершенно не обязательно сопровождается передачей экземпляров этих программ на информационных носителях. В большинстве случаев информационные носители заказываются отдельно и приобретаются по варианту 1 с той разницей, что на этих носителях дано разрешение их использользовать только при приобретении самой неисключительной лицензии. По варианту 1 реализация таких носителей с экземплярами программ облагается НДС по действующей ставке на момент реализации, Поставщик предоставляет на них оригиналы счета, счет-фактуры и товарной накладной.
Вопрос №2: Какая разница между сублицензионным договором, заключаемым Клиентом с Поставщиком и лицензионным договором присоединения Клиента с Правообладателем?
Ответ №2: Сублицензионный договор, заключаемый Клиентом с Поставщиком, обычно носит рамочный характер.
В лицензионном договоре присоединения, заключаемым Клиентом с Правообладателем, очень подробно указаны условия использования программ, в том числе и срок, на который предоставляются Права.
Вопрос №3: Какие существенные условия должен содержать сублицензионный договор с Поставщиком?
Ответ №3: Сублицензионный договор на предоставление права использования программ на основании неисключительной лицензии, заключаемый Клиентом с Поставщиком должен содержать:
1. Предмет договора и наименование предоставляемого права (п.1 ст.1235 ч.4 ГК РФ, п.2 ст.1238 ч.4 ГК РФ):
- "В соответствии с условиями настоящего Договора Лицензиат (Поставщик), действуя в пределах прав и полномочий, установленных Правообладателем, обязуется предоставлять Сублицензиату (Клиенту) следующие неисключительные права на использование Программ для ЭВМ и баз данных (далее "Программ"), а Сублицензиат принять и оплатить их:
а. право на воспроизведение Программ и право разрешать их воспроизведение, ограниченное правом инсталляции и запуска Программ, предоставленное с единственной и конечной целью предоставления этого права (напрямую или через третьих лиц) конечным пользователям на территории РФ;
б. право на распространение Программ и право разрешать их распространение на территории РФ."
Обратите внимание.
Если вы не конечный пользователь (т. е. планируете реализовать права третьему лицу), то в сублицензионном договоре Лицензиат обязательно должен предоставить Вам одно из следующих прав:
- "право разрешать их воспроизведение" и "право разрешать их распространение",
- "право заключать сублицензионные договоры и предоставлять по таким договорам неисключительные права третьим лицам и Конечным пользователям в том объеме, в каком они предоставлены Лицензиату".
В противном случае Вы при каждой реализации права третьему лицу (т. е. при заключении с ним сублицензионного договора) должны запрашивать на это согласие Лицензиата или Правообладателя, выраженное в письменной форме (п.1 ст.1238 ч.4 ГК РФ).
2. Сублицензионный договор должен быть заключен в письменной форме (п.2 ст.1235 ч.4 ГК РФ).
Обратите внимание. Несоблюдение письменной формы влечет за собой недействительность договора.
3. В договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование Программ (п.3 ст.1235 ч.4 ГК РФ).
Обратите внимание. Если территория в договоре не указана, сорона, которой была предоставлена лицензия, вправе использовать программы на всей территории РФ (п.3 ст.1235 ч.4 ГК РФ).
4. Если это рамочный сублицензионный договор, то срок его действия желательно установить в 1 год с момента подписания с последующей пролонгацией на каждый последующий год.
Обратите внимание. Если срок действия сублицензионного договора не определен, договор считается заключенным на 5 лет, но не более срока действия Лицензионного договора (п.4 ст.1235 ч.4 ГК РФ, п.3 ст.1238 ч.4 ГК РФ).
5. Договор должен содержать наименование Программ, на которые предоставляется право использования на основании неисключительной лицензиии и условие о размере вознаграждения (или порядке его определения).
Обратите внимание. Иначе договор считается незаключенным (п.5 ст.1235 ч.4 ГК РФ).
Если Клиент заключает с Поставщиком рамочный договор, можно указать, что ". стоимость передоставляемых по Договору прав на использование Программ на основании неисключительной лицензии и их наименование, указываются в счетах-фактуры, актах приемо-передачи и счетах, выставляемых Лицензиатом Сублицензиату, которые являются неотъемлемой частью настоящего Договора ".
6. Указать, что в соответствии с пп.26 п.2 ст.149 НК РФ размер вознаграждения за предоставляемое право использования Программ на основании неисключительной лицензии НДС не облагается.
7. Поставщик (Лицензиат) должен гарантировать Клиенту (Сублицензиату), что по сублицензионному договору Клиенту передается права на использование Программ в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены Лицензионным договором для Лицензиата (п.2 ст.1238 ч.4 ГК РФ), Права не заложены, не арестованы, не являются предметом исков третьих лиц.
Вопрос №4: Могу ли я приобрести неисключительное право на использование программы напрямую у Правообладателя?
Ответ №4: В большинстве случаев это невозможно. Практически все Правообладатели свои продажи строят по следующей схеме:
