«Если на заре технического прогресса, чтобы поддержать интерес читателя, было достаточно описать фантастический механизм, обыгравший героя произведения в шахматы, то сейчас искусственным интеллектом в железной коробке на письменном столе никого не удивишь» (писатель-фантаст А. С. Задорожный). Прямо скажем, счеты на столе бухгалтера будут выглядеть куда более экзотично, нежели нетбук. Словом, представить жизнь современного человека без компьютера сложно. Даже не без компьютера как некоего устройства, а без компьютера как функциональной программы. Сегодня такие «компьютеры» есть на нашем рабочем месте, в бытовой технике, в машинах и телефонах. Но стараясь поспеть за эрой информационных технологий, важно не выйти за рамки, установленные правом. Об этом и поговорим.
Компьютерные программы: лицензионные и не очень
Прежде чем перейти к ответам на вопросы, неизбежно возникающие на практике о правомерности использования того или иного программного обеспечения, скажем несколько слов о правовом регулировании использования компьютеных программ в целом.
Итак, согласно ст. 1 Закона об авторском праве компьютерная программа представляет собой набор инструкций в виде слов, цифр, кодов, схем, символов или в каком-либо другом виде, выраженном в форме, применимой для считывання компьютером, которые приводят его в действие для достижения определенной цели либо результата (это понятие охватывает как операционную систему, так и прикладную программу, выраженные в исходном или объектном кодах).
Данное определение близко к определению программы для компьютеров, приведенному в Типовых положениях Всемирной организации интеллектуальной собственности по охране программ для компьютеров. опубликованных в 1978 г. В них программа определена как набор команд, позволяющих при их включении в машиносчитываемую среду заставлять машину, обладающую возможностями обработки информации, выполнять определенную функцию, задачу, получать определенный результат.
В то же время быстрое развитие компьютерных технологий заставило международную общественность признать, что право не может, да и не должно опережать развитие техники, а потому — давать определение понятию компьютерной программы нецелесообразно. То, что такое решение является рациональным, продемонстрировала и судебная практика Украины, в которой некоторое время компьютерные игры, например, не признавались объектом авторского права, поскольку не подпадали под определение компьютерной программы, приведенное в Законе об авторском праве (п. 3.1 Обобщения Верховного Суда Украины применения судами законодательства по делам об административных правонарушениях в сфере интеллектуальной собственности (статьи 51 2. 164 9 КоАП) ).
Компьютерные программы могут быть системными и прикладными. К системным относятся программы, управляющие компьютерами. Как правило, это операционные системы (Windows, DOS, UNIX и др.). К прикладным относятся программы, предназначенные для решения каких-либо задач (Word, Exel, 1С-Бухгалтерия, компьютерные игры и пр.).
Субъекты хозяйствования преимущественно используют компьютерные программы, выступая, условно говоря, конечным пользователем программного обеспечения. т. е. ограничиваясь извлечением пользы из его непосредственных функциональных свойств (к примеру, установленная на рабочем компьютере программа используется для составления отчетности, ведения налогового и бухгалтерского учета и т. д.).
Среди имущественных прав интеллектуальной собственности (далее — ИС) традиционно выделяют (ч. 1 ст. 424 ГКУ ):
1) право на использование объекта права ИС;
2) исключительное право разрешать использование объекта права ИС;
3) исключительное право препятствовать неправомерному использованию объекта права ИС, в том числе запрещать такое использование;
4) другие имущественные права ИС, предусмотренные законом.
Наибольший интерес для субъектов хозяйствования представляет такое право, как право на использование объекта ИС . В преимущественном большинстве случаев фактического нахождения вещи у определенного субъекта достаточно, чтобы говорить о том, что он ее использует. Однако объекты ИС, в том числе компьютерные программы, в этом отношении имеют определенную специфику. Дело в том, что использование объекта ИС всегда прямо или опосредованно направлено на получение вознаграждения, преследует экономический интерес. Например, как формы использования объектов авторского права в ч. 1 ст. 441 ГКУ названы:
1) опубликование (выпуск в свет);
2) воспроизведение каким-либо способом и в какой-либо форме*;
3) перевод;
4) переработка, адаптация, аранжировка и другие подобные изменения;
5) включение в качестве составной части в сборники, базы данных, антологии, энциклопедии и др.;
6) публичное исполнение;
7) продажа, передача в наем (аренду) и т. д.;
8) импорт экземпляров произведения, а также экземпляров перевода произведения, переработок и др.
* Так, например, ВХСУ признал, что размещение произведения в сети Интернет считается их воспроизведением (Обзорное письмо от 14.01.2002 г. № 01-8/31, п. 29 Обзорного письма от 17.04.2006 г. № 01-8/846).
Однако это неисчерпывающий перечень возможных форм использования объекта авторского права, на что прямо указывает ч. 2 ст. 441 ГКУ. согласно которой использованием произведения выступают также другие действия, установленные законом. В этом отношении дискуссионным является вопрос о том, что же подразумевается в ч. 2 ст. 441 ГКУ.
С одной стороны, можно утверждать, что приведенный в законодательстве перечень возможных форм использования объекта ИС (ч. 1 ст. 441 ГКУ ) не может быть основанием для включения в него способов, принципиально отличающихся по своему характеру от указанных выше. То есть конечный пользователь компьютерной программы не использует ее в понимании ст. 441 ГКУ. Иначе говоря, на такое использование должен распространяться правовой режим, аналогичный использованию обычной вещи как предмета материального мира. К конечному пользователю переходит лишь право собственности на экземпляр объекта ИС, а не на сам объект.
Эту позицию поддерживают не только специалисты в сфере интеллектуальной собственности (см. журнал «Інтелектуальна власність», 2007, № 3), ссылаясь на то, что после первой продажи экземпляра компьютерной программы субъектом, которому принадлежат права на нее, или по его согласию, происходит исчерпание прав. т. е. такой субъект уже получил свое авторское вознаграждение, которое заложено в цену реализации такого экземпляра, но и высшие судебные инстанции (см. п. 7 Обзорного письма ВХСУ от 17.04.2006 г. № 01-8/846, постановление ВХСУ от 18.07.2006 г. № 20/724 ).
С другой стороны, ч. 2 ст. 441 ГКУ можно толковать и расширительно, включая в нее любые случаи использования компьютерной программы. В таком случае можно говорить, что к конечному пользователю переходит неисключительное право пользования компьютерной программой. К тому же появляется вопрос: насколько компьютерная программа вписывается в определение термина «экземпляр произведения» (копия произведения, выполненная в любой материальной форме), ведь, в отличие от некоторых других объектов интеллектуальной собственности, у нее не всегда будет материальная форма.
Кроме того, реальность такова, что владельцы исключительных имущественных прав ИС на компьютерные программы, чтобы обезопасить свой бизнес от угрозы пиратства, повсеместно используют лицензионные договоры, по которым передаются именно права пользования компьютерными программами.
Вопрос об использовании объектов интеллектуальной собственности привлек к себе столь пристальное внимание, прежде всего в связи с их отражением в налоговом и бухгалтерском учете конечного пользователя. И концепция «экземплярности», а значит отражения компьютерной программы как объекта основных средств, малоценных необоротных активов, МБП, едва ли вписывается в общепринятые варианты учета этого объекта (подробнее см. с. 27 ).
Лицензионное ПО и контрафакт: как отличить?
Как мы сказали, практика пошла по тому пути, что, даже приобретая обычный экземпляр ПО, пользователю необходимо убедиться, является ли оно лицензионным, т. е. является ли законным его распространение.
Так называемое лицензионное ПО сопровождается лицензией, которая дает покупателю право на его использование, оговаривая условия такого использования (например, возможность переноса на другой ПК, право использования предыдущих версий и т. п.). Лицензионные соглашения бывают разные. Их условия приспособлены к интересам конкретной группы пользователей: кому-то нужна единственная копия программы, а кто-то собирается оснастить целую корпорацию. Разумеется, здесь речь идет о разных масштабах, о разных правах на пользование программным продуктом, о разной стоимости этих прав.
Так, к примеру, если говорить о программных продуктах компании Microsoft, то наиболее распространенный вариант такой лицензии — это лицензионное соглашение конечного пользователя (EULA — End User License Agreement ). Оно сопровождает продукты, поставляемые вместе с новыми компьютерами (OEM ) или отдельно в розничной продаже (коробочная версия ). EULA чаще всего распространяется в электронном виде и отображается при первом запуске продукта. Пользователь должен согласиться с его условиями перед установкой программного обеспечения.
Основной отличительной особенностью OEM-версий является то, что они «привязаны» к компьютеру, на который были первоначально установлены, и не могут быть перенесены на заменяющий компьютер или любой другой ПК. При замене любого компонента компьютера, кроме материнской платы, пользователь сохраняет право использования ОЕМ-лицензии. При замене материнской платы требуется новая лицензия, за исключением случаев замены материнской платы на аналогичную или идентичную при гарантийном ремонте.
В EULA оговариваются такие важные аспекты использования, как количество установок по одной лицензии, возможность переноса продукта на другой ПК, необходимость активации и наличие технической поддержки Microsoft, а также перечисляются необходимые компоненты для подтверждения легальности ПО.
Поэтому, к примеру, если у предприятия есть диск с лицензионными Windows или Microsoft Office, то установить его, скажем, на семь компьютеров в бухгалтерии, чтобы работать на лицензионных программах, если такая возможность специально не оговорена в лицензионном соглашении, сопровождающем ПО, нельзя. В лицензионном соглашении четко указывается количество компьютеров, на котором программа может использоваться. Если оплачена одна копия, ее можно поставить только на один компьютер. На всех остальных копии будут считаться нелицензионными.
Следует сказать, что пиратское программное обеспечение мало чем отличается от лицензионного. Утверждения многих производителей ПО о том, что официально купленная программа превосходит пиратские версии, что она лучше, надежнее, совместимее, мягко говоря, не всегда соответствуют действительности. Пиратские версии нормально работают и в большинстве случаев ничем не уступают своим легальным аналогам. Кроме того, распространители поддельного ПО обычно не афишируют тот факт, что продают нелицензионный продукт, что его покупатель фактически не приобретает законного права пользоваться программой. Поэтому определить «на глаз» легальность ПО удается не всегда. Однако проблема пользования пиратской программой наверняка проявит себя, например, при обращении к разработчику за технической поддержкой. Кроме того, неприятными могут оказаться последствия выявления фактов использования нелицензионного ПО со стороны контролирующих органов (об этом см. статью на с. 17 этого номера ).
Если субъект хозяйствования использует компьютерную программу как конечный пользователь ПК, то ему достаточно подтвердить, что он правомерно владеет правомерно изготовленным экземпляром компьютерной программы (ст. 24 Закона об авторском праве ,п. п. 2.1.1 Обобщения Верховного Суда Украины применения судами законодательства по делам об административных правонарушениях в сфере интеллектуальной собственности (статьи 51 2. 164 9 КоАП) ). На наш взгляд, для этого достаточно наличия на упаковке экземпляра компьютерной программы контрольной марки (см. постановление КМУ от 13.10.2000 г. № 1555 «Об утверждении положений по вопросам распространения экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных» ). Кроме того, покупатель экземпляра компьютерной программы должен получить от продавца документальное подтверждение правомерности использования компьютерных программ, которым будут выступать лицензии и договоры (см. письмо Департамента интеллектуальной собственности от 16.05.2005 г. № 16-09/2127 ).
Подтверждением лицензионных прав пользователя коробочной версии является сертификат подлинности (СОА), наклеенный на коробку. Для дополнительного подтверждения лицензионных прав и целей бухгалтерского учета настоятельно рекомендуется сохранять упаковку, информационные носители (диски с голограммой, если они есть в составе продукта) и документы, подтверждающие покупку. ОЕМ-версии, как правило, включают сертификат подлинности (СОА), дистрибутив с продуктом, лицензионное соглашение с конечным пользователем (может быть представлено только в электронном виде).
Сертификат подлинности представляет собой наклейку или этикетку, которая крепится к корпусу компьютера или упаковке. При покупке компьютера с предустановленной операционной системой Windows сертификат подлинности обычно содержит 25-значный ключ продукта, необходимый для активации Windows. Наклейка сертификата подлинности, как правило, размещается на корпусе компьютера или в отсеке батареи (у некоторых новых ноутбуков). Кроме того, все подлинные продукты Windows поставляются на голографических дисках. Эта голограмма является не наклейкой, а частью самого диска. Если голограмму можно отсоединить, программное обеспечение не является подлинным.
Аналогичная практика, когда продаваемое конечным пользователям ПО сопровождается лицензионным соглашением, к которому сам пользователь может только присоединиться, применяется и при распространении других программных продуктов (например, программ «1С: Бухгалтерия»).
Итак, примерный алгоритм действий, которые специалисты советуют предпринять для установления того, какое ПО используется на предприятии — лицензионное или нет — выглядит так:
1. Изучите документы на покупку компьютера .
Если с ним в комплекте поставлялось программное обеспечение, оно должно быть указано в накладной.
В целом документальное подтверждение лицензионности используемого ПО для разных программ может отличаться. Но в любом случае у вас под рукой должны быть исходные носители с программой, руководства к ней, все виды сертификатов и документы об оплате. Например, набор документов для подтверждения лицензионности программ Microsoft OEM-версии, о которой мы уже говорили выше, может выглядеть так: лицензионное соглашение Microsoft; сертификат подлинности; исходные компакт-диски; оригинал руководства пользователя; документация к продукту Microsoft; квитанция или счет.
Подробные сведения о лицензии и подтверждение заказа также получают через онлайновые службы лицензирования Microsoft. Эти сведения служат в дальнейшем доказательством лицензионности продукта. В случае приобретения продукта Microsoft на условиях «Open License» подтверждение приобретения размещается на специальном сайте (eOpen). Чтобы проверить количество приобретенных лицензий, нужно войти в систему, используя «Microsoft Passport ID» и свой номер (или номера) авторизации Open License. В каждом конкретном случае процесс регистрации продукта подробно описан в прилагаемом руководстве. К тому же эту информацию вам обязан сообщить продавец.
2. Внимательно осмотрите корпус компьютера — на нем должна быть размещена специальная голографическая наклейка, которая прилагается к лицензионным программам фирмы Microsoft (проверяющих чаще всего интересуют программы именно этой фирмы). Наклейка содержит наименование продукта, его серийный номер. Наклейку часто крепят на лицевую или боковую панель системного блока, как советует производитель. Если приобреталась коробочная версия ПО, есть смысл прикрепить наклейку на системный блок. Так, в случае проверки к вам будет меньше вопросов.
3. Если ПО приобреталось в коробочной версии, то должно выполняться требование о маркировании экземпляров компьютерной программы. Проще говоря — на упаковку каждого носителя компьютерной программы (каждого диска), которые распространяются на территории Украины, должны быть наклеены контрольные марки. Это требование закреплено в ст. 3 Закона № 1587. в которой указано, что распространение на территории Украины экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ. баз данных, а также их прокат разрешаются только при условии их маркирования контрольными марками .
Положение по вопросам распространения экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных, утвержденное постановлением Кабмина от 13.10.2000 г. № 1555. предусматривает лишь несколько исключений из правила о необходимости маркирования контрольными марками экземпляров компьютерных программ. Это, в частности:
1) экземпляры, на которых сделана запись демонстрационных версий компьютерных программ и баз данных, если такая запись сделана с целью рекламы таких компьютерных программ и баз данных, распространяемых на бесплатной основе;
2) экземпляры компьютерных программ, баз данных, если они изготовлены на заказ юридического или физического лица субъектом предпринимательской деятельности, который самостоятельно осуществляет процесс воспроизведения на оборудовании, которое является его собственностью или находится в его владении или пользовании, и передача изготовленных производителем таких экземпляров заказчику происходит с соблюдением предусмотренных Положением № 1555 условий;
3) экземпляры компьютерных программ и баз данных, которые являются неотъемлемой частью периодических печатных изданий и содержат в себе демонстрационные версии приложений и баз данных, при наличии обязательной ссылки на права собственника;
4) экземпляры компьютерных программ и баз данных, которые являются неотъемлемой частью оборудования, изготовленного или ввозимого на таможенную территорию Украины.
Отсутствие контрольной марки в других случаях может повлечь изъятие экземпляра компьютерной программы. на упаковку которой она не наклеена или наклеена контрольная марка, имеющая серию и номер, не соответствующие данным Единого реестра получателей контрольных марок, или на которую нанесено название компьютерной программы, не соответствующее названию экземпляра. Однако если покупатель не знал и не мог знать о том, что экземпляры ПО контрафактные, он на основании ст. 661 ГКУ может обратиться в суд с иском к продавцу о возмещении ему причиненных убытков.
Если вам все-таки не повезло и у вас на предприятии был выявлен факт использования нелицензионного ПО, во избежание админштрафа можно попробовать сослаться на позицию ВХСУ, по мнению которого, нарушает авторские права не покупатель контрафактного экземпляра компьютерной программы, а продавец. и именно он должен нести ответственность (п. 31 Рекомендаций президиума ВХСУ от 10.06.2004 г. № 04-5/1107 «О некоторых вопросах практики решения споров, связанных с защитой прав интеллектуальной собственности» ).
4. Компания Microsoft, если речь идет о ее программном обеспечении, у себя на сайте приводит инструкцию по определению подлинности установленных программных продуктов (http://windows. microsoft. com/ru-RU/windows/help/genuine/faq ).
Часто встречаются ситуации, когда пользователи уже имеют в своем распоряжении компьютеры, на которых ранее были установлены пиратские, полученные иным незаконным способом либо нелицензионные копии ПО. Правообладатели, программный продукт которых является наиболее широко представленным на рынке, стремясь защитить свои интересы, стали предлагать пользователям провести процедуру легализации незаконно используемого ПО. Так, например, все тот же Microsoft обладателям нелицензионной версии Windows предлагает приобрести лицензию Get Genuine Kit, после чего пользователь получает наклейку сертификата подлинности (COA), которую необходимо прикрепить к корпусу системного блока. Такая наклейка также служит достаточным подтверждением лицензионных прав пользователя. После установки операционной системы, приобретенной в рамках GGK, она не может быть перенесена на другой ПК.
А вот распространенное на практике убеждение, что опытный системщик, «поколдовав» над компьютером некоторое время, может превратить нелицензионную программу в лицензионную, после чего тот перестает «ругаться», требовать активации, регистрации и т. п. является ошибочным. Максимум, что можно сделать таким образом, — поставить специальный «патч» (заплатку), который блокирует защитные функции программ, и они перестают проверять наличие лицензии. Но лицензионной программа от этого не станет .
Должны также оговориться, что приобретение экземпляра компьютерной программы — не единственный вариант ее использования в повседневной деятельности предприятия. Сегодня все чаще предприятия прибегают к так называемой услуге «автоматизации онлайн». Например, ряд продуктов 1С (в том числе «1C:Бухгалтерия 8») используется предприятиями посредством доступа в Интернет: доступ к программе обеспечивается на протяжении 24 часов в сутки через сеть Интернет из любой точки планеты; владельцу достаточно ввести логин и пароль и можно начинать работу. Подключение к системе возможно с любого компьютера или мобильного телефона (смартфона) через Интернет без установки дополнительного программного обеспечения. Все данные хранятся на удаленном сервере с другим географическим расположением, при передаче на который информация кодируется, а физический доступ к компьютеру отсутствует. Это обеспечивает дополнительную безопасность. На наш взгляд, при таком варианте использования ПО не происходит ни приобретения экземпляра компьютерной программы, ни получения имущественных прав интеллектуальной собственности на нее. Речь идет о получении услуги.
Бесплатное программное обеспечение
Информационный прогресс диктует свои условия, результатом чего стало, в частности, появление на рынке программного обеспечения так называемого бесплатного ПО. Назовем несколько наиболее известных видов бесплатных лицензий на ПО.
